ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Luis Mauricio Maldonado Ruiz * Universidad Internacional del Ecuador lumaldonadoru@uide.edu.ec El aborto consentido y la insuficiencia penal en la protección del nasciturus: análisis de proporcionalidad del artículo 149 del COIP frente al derecho a la vida desde la concepción ** Consensual Abortion and the Penal System’s Failure to Protect the Nasciturus: An Analysis of the Proportionality of Article 149 of the COIP in Relation to the Right to Life from Conception O aborto consensual e a insuficiência do direito penal na proteção do nascituro: análise da proporcionalidade do artigo 149.º da Constituição face ao direito à vida desde a conceção Artículo de investigación: recibido 4/08/2025 y aprobado 10/12/2025 * Docente-investigador de la Universidad Internacional del Ecuador-UIDE desde 2019. Coordinador general de vinculación con la sociedad de la UIDE. Diplomatura en Derecho Procesal Penal – Mención Experto Litigante. Diplomado Internacional en Derecho Procesal y Litigación Oral Conforme al COGEP. Integrante del Comité de profesionales evaluadores del Concurso Público de Oposición y Méritos para la selección y designación de las y los Jueces en Delitos de Corrupción y Crimen Organizado-2022. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0956-7869 ** El presente artículo se enmarca en un proyecto de investigación académica desarrollada en la Universidad Internacional del Ecuador (UIDE). La investigación fue realizada con recursos propios del autor y no contó con financiación externa de entidades públicas ni privadas.

DOI: https://doi.org/10.18046/prec.v27.7666 Cómo citar: Maldonado Ruiz, L. M. (2025). El aborto consentido y la insuficiencia penal en la protección del nasciturus: análisis de proporcionalidad del artículo 149 del COIP frente al derecho a la vida desde la concepción. Precedente Revista Jurídica, 27, 9 – 34. https://doi.org/10.18046/prec.v27.7666 Esta obra se distribuye a través de una licencia Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International.

ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Resumen La presente investigación analiza críticamente la aparente contradicción normativa en el ordenamiento jurídico ecuatoriano entre el mandato constitucional de protección de la vida desde la concepción y la pena establecida para el delito de aborto consentido, tipificado en el artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal, que resulta notoriamente leve desde una perspectiva dogmático-jurídica. Con base en el principio de proporcionalidad, se evalúa si dicha sanción cumple de forma efectiva la función de tutela del nasciturus como sujeto de derechos. A través del análisis normativo, jurisprudencial y comparado, se demuestra que la respuesta penal vigente resulta insuficiente e ineficaz, lo que genera una desprotección constitucionalmente inaceptable. El estudio aplica la prueba de proporcionalidad propuesta por Robert Alexy y recoge las posturas doctrinarias de autores como Jacobs, Ferrajoli y Roxin. Los resultados permiten concluir que existe una desproporción estructural que debilita la protección del derecho a la vida prenatal. Finalmente, se evidencia una desconexión práctica entre la sanción penal y el mandato constitucional, lo que obliga al legislador a reformar el tipo penal en aras de garantizar la coherencia y efectividad del sistema jurídico. Palabras clave: aborto consentido; nasciturus; derecho a la vida; artículo 45; COIP. Abstract This research critically examines the apparent normative contradiction within the Ecuadorian legal system between the constitutional mandate to protect life from conception (Article 45 of the Constitution) and the lenient penalty established for the crime of consensual abortion (Article 149 of the COIP). From a dogmatic- legal perspective and based on the principle of proportionality, the study evaluates whether such penalty effectively fulfills the function of protecting the unborn child as a rights-bearing subject. Through normative, jurisprudential, and comparative analysis, it is demonstrated that the current criminal response is insufficient and ineffective, resulting in a constitutionally unacceptable lack of protection. The research applies Robert Alexy’s proportionality test and incorporates doctrinal positions from authors such as Jakobs, Ferrajoli, and Roxin, concluding that there is a structural disproportionality that undermines the protection of the right to prenatal life. Ultimately, the study reveals a practical disconnect between the penal sanction and the constitutional mandate, underscoring the need for legislative reform to ensure coherence and effectiveness within the legal system. Keywords: Consensual abortion; Unborn child; Right to life; Article 45; COIP.

12 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Resumo Esta pesquisa analisa criticamente a aparente contradição normativa no ordenamento jurídico equatoriano entre o mandato constitucional de proteger a vida desde a conceção e a pena notoriamente branda estabelecida para o crime de aborto consensual, tal como definido no artigo 149.º do Código Orgânico Penal Integral. Numa perspetiva dogmático-jurídica e com base no princípio da proporcionalidade, avalia-se se esta sanção cumpre efetivamente a sua função de proteger o nascituro enquanto sujeito de direitos. Através de uma análise normativa, jurisprudencial e comparativa, demonstra- se que a resposta penal atual é insuficiente e ineficaz, gerando uma desproteção constitucionalmente inaceitável. O estudo aplica o teste de proporcionalidade proposto por Robert Alexy e reflete as posições doutrinárias de autores como Jacobs, Ferrajoli e Roxin, concluindo pela existência de uma desproporção estrutural que fragiliza a proteção do direito à vida pré-natal. Por fim, evidencia-se uma desconexão prática entre a sanção penal e o mandato constitucional, o que obriga o legislador a reformar o Código Penal para garantir a coerência e a eficácia do ordenamento jurídico. Palavras-chave: aborto consensual; nasciturus; direito à vida; Artigo 45º; COIP.

13 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X Introducción La protección efectiva de los derechos fundamentales representa uno de los desafíos más complejos en los sistemas jurídicos contemporáneos. Cuando un ordenamiento constitucional reconoce solemnemente un derecho, especialmente uno tan esencial como la vida, cabe preguntarse ¿qué exigencias impone ello al legislador penal para proteger adecuadamente este bien jurídico? En el debate contemporáneo sobre la salvaguarda de la vida humana, pocos temas generan tanta controversia, polarización y reflexión social como el aborto consentido y la respuesta penal que el Estado ofrece frente a esta conducta. En el Ecuador, la realidad jurídica revela una paradoja que suele pasar desapercibida en la vida cotidiana, pero que resulta fundamental para la coherencia y legitimidad del sistema de derechos: ¿cómo puede el ordenamiento jurídico garantizar la vida desde la concepción, como lo exige la Constitución, y al mismo tiempo establecer una sanción penal tan leve para el aborto consentido que, en la práctica, puede quedar sin consecuencias reales y efectivas? Esta pregunta invita a mirar más allá de la mera letra de la ley y cuestionar la eficacia sustantiva de los mecanismos de protección penal. En un país donde la defensa de la vida prenatal se proclama como un principio rector del orden jurídico, existen serias dificultades —tanto normativas como sociales y culturales— que obstaculizan su cumplimiento efectivo. ¿Puede considerarse proporcional una sanción que, hoy en día, podría traducirse en la ausencia total de consecuencias penales tangibles? ¿No genera esta desproporción una contradicción insalvable entre el texto constitucional y su desarrollo legislativo? La situación ecuatoriana no es un caso aislado, aunque presenta particularidades notables. La Constitución de la República reconoce explícitamente el derecho a la vida desde la concepción e impone al Estado la obligación de tutelar de manera efectiva al nasciturus. Sin embargo, el artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal sanciona el aborto consentido con una pena que puede ser suspendida condicionalmente, lo que genera una brecha significativa entre el mandato constitucional y la realidad judicial. Esta contradicción normativa no solo plantea interrogantes jurídicos de gran calado, sino que interpela profundamente a la sociedad ecuatoriana sobre el valor real que otorga a la vida en gestación y sobre el rol que debe asumir el derecho penal en la defensa de los bienes más fundamentales.

14 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Además, esta contradicción pone en evidencia la necesidad urgente de revisar no solo la normativa penal, sino también la forma en que se implementa y aplica en la práctica judicial. La justicia no puede limitarse a aplicar normas, sino que debe garantizar que estas cumplan su función protectora real. La desproporcionalidad en la sanción al aborto consentido podría estar generando, sin quererlo, un efecto de impunidad que debilita la confianza ciudadana en el sistema jurídico. En un contexto donde los derechos humanos deben ser protegidos de manera integral, resulta indispensable que la legislación penal y su aplicación se ajusten para reflejar no solo el mandato constitucional, sino también los compromisos internacionales adquiridos por Ecuador en materia de derechos humanos y protección de la vida prenatal. En este marco, el presente artículo hace una invitación a reflexionar: ¿es suficiente la respuesta penal ecuatoriana para resguardar el derecho a la vida del concebido o estamos frente a una protección más simbólica que efectiva? El análisis que aquí se presenta se centra en la proporcionalidad de la pena prevista en el artículo 149 del COIP, confrontándola con el mandato constitucional y los estándares internacionales en materia de derechos humanos, para evidenciar las tensiones, contradicciones y vacíos que persisten en la tutela penal del nasciturus en el Ecuador. Metodología La presente investigación emplea una metodología dogmático-jurídica de carácter cualitativo, complementada con un análisis cuantitativo de datos empíricos disponibles. Se adoptó este enfoque metodológico porque permite realizar un examen sistemático, estructurado y crítico de la coherencia normativa interna del ordenamiento jurídico, centrado en la compatibilidad entre normas constitucionales y disposiciones legales desde una perspectiva teórica rigurosa y fundamentada. La metodología dogmática-jurídica resulta especialmente adecuada para evaluar contradicciones normativas, identificar lagunas jurídicas y aplicar la prueba de proporcionalidad como herramienta clave para medir la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las respuestas penales frente a mandatos constitucionales. Asimismo, esta metodología permite contrastar el contenido normativo con su aplicación práctica a través del estudio de resoluciones judiciales, estadísticas penales y otros insumos empíricos que enriquecen el análisis; de esta manera, se logra una visión integral que articula

15 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X el plano teórico con la realidad jurídica y permite valorar si las respuestas punitivas actuales resultan suficientes y eficaces en la protección de bienes jurídicos fundamentales como la vida prenatal. Desarrollo del marco teórico Antecedentes de la investigación El debate sobre la protección penal del nasciturus en Ecuador tiene raíces profundas en la evolución constitucional y penal del país. La Constitución de 2008 marcó un hito al reconocer explícitamente el derecho a la vida desde la concepción (art. 45), con lo que se diferencia de otras constituciones latinoamericanas con formulaciones más ambiguas o menos explícitas en esta materia. Este reconocimiento establece un mandato claro para todas las ramas del poder público, incluido el legislador penal, de desarrollar un marco jurídico coherente y eficaz para proteger la vida prenatal. Sin embargo, la entrada en vigor del Código Orgánico Integral Penal (COIP) en 2014, si bien unificó y modernizó la legislación penal ecuatoriana, no fortaleció sustancialmente la protección penal del concebido. El artículo 149 del COIP mantiene una sanción relativamente baja para el aborto consentido —permite incluso la suspensión condicional de la pena—, lo que ha generado una tensión normativa y doctrinaria significativa respecto de la suficiencia, eficacia y proporcionalidad de la protección penal del nasciturus en el contexto nacional. A nivel internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Ecuador, establece en su artículo 4 que el derecho a la vida debe ser protegido, “en general, a partir del momento de la concepción”. No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha matizado esta disposición mediante su jurisprudencia, interpretándola dentro de un marco más flexible, que permite excepciones razonables en casos de conflicto con otros derechos fundamentales, como la salud, la dignidad o la integridad física y mental de la mujer. Esta interpretación ha sido determinante en el desarrollo de políticas públicas y reformas legislativas en otros países de la región, pero en el caso ecuatoriano plantea un desafío adicional: lograr un equilibrio normativo entre los compromisos internacionales en derechos humanos, el texto constitucional vigente y la legislación penal secundaria, que todavía presenta vacíos y contradicciones que obstaculizan una protección efectiva y armónica del derecho a la vida desde la concepción.

16 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Algunos conceptos 1) Concepción: La concepción es el momento en que un espermatozoide penetra el óvulo y se fusionan sus núcleos, formando un cigoto con un genoma único, lo que marca el inicio biológico de un nuevo individuo (Jouve de la Barreda, 2007). Este proceso ocurre en las trompas de Falopio y dura aproximadamente 24 horas (Valdés, 2018). La mayoría de la doctrina científica sostiene que la vida humana comienza en la fecundación, ya que el cigoto contiene toda la información genética necesaria para su desarrollo autónomo e individual (Jacobs, 2018). Un estudio global confirma que el 95% de los biólogos consideran que la vida humana inicia en la fecundación, independientemente de sus creencias personales, religiosas o ideológicas. Este consenso científico ha tenido un fuerte impacto en los debates jurídicos y bioéticos, especialmente en los relativos a la protección legal del embrión humano. Además, diversas corrientes del bioderecho y de la biopolítica reconocen este momento como el punto de partida del reconocimiento del sujeto biológico con potencialidad jurídica, lo que refuerza la discusión sobre la necesidad de tutelar la vida humana desde su etapa más temprana, incluso antes de la implantación en el útero materno. 2) Nasciturus: El nasciturus es el ser humano concebido, pero aún no nacido. Desde una perspectiva clásica, Ángel Yagüez (2000) lo define como el ser concebido que, aunque no ha nacido, puede ser considerado sujeto de derechos en la medida en que estos le resulten beneficiosos. Esta idea se complementa con la visión de Diez-Picazo y Gullón (2002), quienes sostienen que el nasciturus no posee personalidad jurídica plena, pero sí una capacidad jurídica limitada, condicionada a que nazca con vida. Esta figura intermedia ha sido reconocida en múltiples ordenamientos jurídicos como una forma de proteger ciertos derechos del concebido, particularmente en ámbitos como el derecho sucesorio, la filiación o la responsabilidad civil. En el caso ecuatoriano, la Corte Constitucional (2022) ha asumido esta postura, al señalar que el nasciturus es titular de un interés jurídicamente protegido que puede ser tutelado por el ordenamiento, aunque su personalidad jurídica dependa del nacimiento con vida. Esta concepción permite dotar de contenido normativo a la protección del concebido, sin caer en una equiparación plena con el nacido, y genera un marco legal relevante para discutir la proporcionalidad de las respuestas penales frente al aborto.

17 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X Fundamentos doctrinarios de la protección penal del nasciturus La protección jurídica del nasciturus constituye uno de los temas más complejos y controvertidos del derecho penal contemporáneo, especialmente en nuestro país, donde convergen consideraciones constitucionales, penales y de derechos humanos que demandan una articulación teórica rigurosa, pero también coherente y operativa. Tanto la doctrina internacional como la nacional han desarrollado marcos conceptuales que permiten analizar la tensión existente entre el mandato constitucional de protección del derecho a la vida desde la concepción y la efectividad real de los mecanismos punitivos establecidos para garantizar dicha protección. Esta discusión se enmarca, además, en el contexto de los principios del Estado constitucional de derechos y justicia, que exige al legislador una actuación proporcional, razonable y respetuosa de los bienes jurídicos fundamentales. La teoría del nasciturus como bien jurídico-penal fundamental Esta construcción dogmática, que concibe al nasciturus como sujeto de protección penal, ha evolucionado significativamente en la doctrina penal moderna. Autores como Günther Jakobs (2003), desde una perspectiva funcionalista, sostienen que el nasciturus constituye un bien jurídico penal autónomo cuya protección trasciende la simple expectativa de vida, configurándose como una realidad normativa que exige tutela penal efectiva. Este enfoque se basa en la premisa de que el derecho penal debe estar reservado para salvaguardar los bienes jurídicos más relevantes del ordenamiento y que la gravedad de la pena debe guardar una estricta proporcionalidad con el valor del bien lesionado. En este punto surge el debate central: ¿existe una contradicción normativa entre el artículo 149 del COIP y el artículo 45 de la Constitución? Luigi Ferrajoli (2011a) complementa esta visión al afirmar que el derecho a la vida constituye el fundamento mismo del orden jurídico y que su protección debe ser prioritaria. No obstante, también reconoce que pueden existir conflictos entre derechos fundamentales, los cuales deben resolverse mediante una ponderación racional que evite decisiones basadas únicamente en la carga emocional o ideológica. Advierte, además, que una protección penal insuficiente del nasciturus puede traducirse en una desproporción jurídica efectiva que debilite la coherencia del sistema de derechos.

18 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Claus Roxin (2006), a través de sus criterios de imputación objetiva, aporta al debate al señalar que la relevancia penal de una conducta se determina por su capacidad para crear o incrementar riesgos jurídicamente desaprobados para el bien protegido —en este caso, la vida prenatal—. Roxin enfatiza que la proporcionalidad no solo se refiere al aspecto cuantitativo de la pena en relación con el daño, sino también a su efectividad real para cumplir funciones preventivas, retributivas y simbólicas. Una pena que resulta meramente simbólica, como podría ser la del artículo 149 del COIP, pierde su capacidad disuasoria y pone en entredicho la legitimidad del sistema penal. El principio de proporcionalidad como criterio estructural de evaluación Robert Alexy (2002) ha desarrollado una teoría robusta de la proporcionalidad que proporciona el marco conceptual necesario para evaluar la idoneidad de las sanciones penales respecto de los bienes jurídicos protegidos. Este principio estructural se aplica tanto en la interpretación de los derechos fundamentales como en la determinación de la intensidad de las penas. Su propuesta tripartita —adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto— permite valorar con precisión si la respuesta penal ecuatoriana es coherente con el mandato constitucional de protección del nasciturus. Desde la perspectiva de la adecuación, se requiere que la pena impuesta sea idónea para cumplir con el fin de protección de la vida prenatal. Una sanción que puede ser suspendida condicionalmente, como ocurre con el límite inferior del artículo 149 del COIP, plantea serias dudas respecto de su capacidad disuasoria y, por tanto, de su idoneidad constitucional. Si la pena no previene ni corrige la conducta, el derecho penal pierde su función protectora. La necesidad, como segundo elemento de la prueba, exige que no existan otros medios menos lesivos, pero igualmente eficaces para proteger el bien jurídico en cuestión. Si bien el legislador goza de un margen de apreciación, este no es absoluto cuando se trata de bienes jurídicos superiores como la vida humana. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto requiere ponderar la afectación que la sanción pueda tener sobre otros derechos fundamentales — como la autonomía de la mujer— frente a la relevancia del bien jurídico que se pretende proteger. Aquí se evalúa si el equilibrio constitucional entre derechos en potencial conflicto se mantiene de forma razonable y justificada.

19 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X La coherencia normativa como exigencia constitucional Desde la teoría de la jerarquía normativa desarrollada por Hans Kelsen, la validez de las normas inferiores depende de su conformidad con las superiores. Esta coherencia no se limita a una compatibilidad formal, sino que exige una congruencia estructural entre los distintos niveles normativos. Luigi Ferrajoli (2011b) desarrolla esta visión afirmando que cuando existe contradicción entre el mandato constitucional y el desarrollo legislativo —como ocurre entre el artículo 45 de la Constitución y el artículo 149 del COIP— se produce una disonancia que afecta la legitimidad del sistema de protección de derechos. Winfried Hassemer (1999) ha propuesto la doctrina de los mandatos constitucionales de penalización, que señala que ciertas disposiciones constitucionales imponen deberes positivos al legislador penal. En el caso ecuatoriano, el artículo 45 de la Constitución, al reconocer y garantizar expresamente la vida desde la concepción, configura un mandato específico que va más allá de una declaración programática. Este precepto implica una obligación sustantiva para el legislador, quien debe configurar tipos penales y sanciones proporcionales que reflejen esta prioridad. Claus Roxin complementa esta doctrina con el concepto de “obligaciones constitucionales de protección”, aplicables en contextos donde la Constitución exige medidas penales efectivas. Así, en el caso del nasciturus, la exigencia de coherencia penal no es solo una opción política, sino también una obligación jurídica que debe concretarse mediante sanciones adecuadas, efectivas y acordes al principio de proporcionalidad. Además, la ausencia de adecuación normativa puede generar un vacío de protección que no solo afecta al nasciturus, sino que compromete la integridad del sistema jurídico en su conjunto. La coherencia entre la Constitución y la legislación penal es esencial para mantener la confianza pública en el Estado de derecho y para garantizar que los derechos fundamentales sean efectivamente tutelados. Cuando el legislador falla en ajustar las normas penales a los mandatos constitucionales, se genera una situación de inseguridad jurídica que puede abrir la puerta a interpretaciones arbitrarias y a la aplicación desigual de la ley. Por tanto, la reforma del artículo 149 del COIP no solo responde a una necesidad de cumplimiento constitucional, sino también a la exigencia ética y jurídica de brindar una protección integral y efectiva a la vida humana desde su inicio.

20 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA La efectividad de la tutela penal como criterio de legitimación La doctrina funcionalista del derecho penal concuerda en señalar que la efectividad de la tutela penal no se mide únicamente por la gravedad abstracta de las penas, sino también por su capacidad real de proteger los bienes jurídicos mediante la prevención de las conductas lesivas y la reafirmación de los valores normativos. Esta perspectiva permite superar enfoques meramente retributivos y situar el análisis de la pena en su función social concreta. José Cerezo Mir (2008), reconocido penalista español, sostiene que la función de protección de bienes jurídicos constituye el fundamento legitimador del derecho penal, pero advierte que esta solo se cumple si existe una correspondencia real entre la importancia del bien protegido y la intensidad de la respuesta punitiva. Una mera tipificación formal de una conducta no garantiza la protección efectiva del bien jurídico. Por ejemplo, si la sanción establecida carece de entidad suficiente para cumplir las funciones preventivas asignadas a la pena —en su dimensión tanto general como especial— no se asegura una tutela efectiva del bien jurídico, que en este caso es la vida humana desde la concepción. En el contexto ecuatoriano, una pena cuya ejecución puede ser suspendida condicionalmente, como ocurre con el límite inferior previsto en el artículo 149 del COIP, plantea serios cuestionamientos sobre su capacidad para cumplir tanto la función de prevención general como la de reafirmación simbólica y normativa del valor constitucionalmente protegido. Esta escasa intensidad punitiva puede generar un mensaje contradictorio para la sociedad y debilitar la función pedagógica del derecho penal. Además, la suspensión condicional de la pena puede ser interpretada como una señal de permisividad o insuficiente reproche social, lo cual afecta negativamente la percepción pública sobre la protección que brinda el Estado a la vida prenatal. Esta percepción puede conducir a una disminución en la confianza en el sistema penal y en las instituciones encargadas de la administración de justicia, lo que resulta perjudicial para la legitimidad y eficacia del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no basta con la existencia formal de la norma penal, sino que es imprescindible que su aplicación refleje un compromiso real con la protección efectiva del bien jurídico más fundamental, que refuerce el respeto y la valoración social hacia la vida desde sus primeras etapas.

21 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X Marco legal nacional: Constitución, Código Penal y legislación complementaria Dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, la protección del nasciturus se encuentra fundamentada en diversos cuerpos normativos que reflejan un compromiso constitucional, legal y doctrinal con la tutela de la vida humana desde su inicio biológico. El artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador establece que “el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”. Esta disposición configura un mandato expreso, vinculante para todos los poderes públicos, que obliga al Estado a adoptar medidas legislativas, administrativas y judiciales efectivas para proteger la vida en gestación. En el ámbito penal, el artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal tipifica el aborto consentido y sanciona a la mujer que lo cause o permita con una pena privativa de libertad de entre seis meses y dos años. Esta sanción, de naturaleza relativamente leve, puede ser suspendida condicionalmente en su límite inferior, lo que, en la práctica, puede traducirse en una ausencia de consecuencias penales efectivas para quienes incurren en esta conducta. A esto se suma que el artículo 150 del mismo cuerpo legal establece causas de exclusión de la punibilidad, como el aborto terapéutico y, tras recientes reformas derivadas de decisiones de la Corte Constitucional (2022), el aborto en casos de violación, bajo condiciones previamente establecidas por la Asamblea Nacional. El Código Civil ecuatoriano (2022) también reconoce la protección del nasciturus. El artículo 61 señala expresamente: La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Esta disposición refuerza el reconocimiento jurídico del nasciturus como sujeto digno de tutela, incluso desde la perspectiva civil, con lo que habilita acciones concretas y preventivas frente a eventuales riesgos para su vida. La coexistencia de un mandato constitucional reforzado que impone al Estado la protección efectiva del concebido y una sanción penal de baja intensidad para el aborto consentido genera una tensión normativa sustantiva. Esta contradicción no solo plantea problemas de coherencia entre normas de distinto

22 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA rango, sino que compromete la legitimidad y eficacia del sistema de protección de derechos fundamentales. En este contexto, el reconocimiento del nasciturus en el Código Civil —como sujeto de derechos en suspenso— refuerza la idea de que su tutela debe ser integral, efectiva y garantista, no meramente simbólica o formal. La disonancia entre la norma constitucional, la legislación penal y la práctica judicial constituye un reto urgente para el legislador, el operador jurídico y la sociedad ecuatoriana en su conjunto. Normativa internacional: estándares y tratados de derechos humanos La protección de la vida prenatal y la regulación del aborto han sido abordadas por diversos instrumentos y organismos internacionales. Entre los más relevantes se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Su artículo 4 establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Esta formulación ha sido objeto de debates jurisprudenciales, ya que la expresión en general permite ciertas excepciones que han sido interpretadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha corte ha precisado que, si bien el derecho a la vida desde la concepción es reconocido, este no puede ser interpretado de forma absoluta cuando existen otros derechos fundamentales en juego, como la salud, la dignidad o la vida misma de la mujer. Este balance ha sido reafirmado en casos como Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (Corte IDH, 2012), donde la Corte concluyó que el embrión no puede ser considerado persona en sentido pleno y que los derechos reproductivos de las mujeres deben ser considerados de manera prioritaria en ciertas circunstancias. A su vez, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su Observación General n.º 36 sobre el derecho a la vida (2018), ha enfatizado en que los Estados deben evitar la criminalización excesiva del aborto, ya que esta puede constituir una forma de violencia institucional contra la mujer. Sin embargo, también se ha aclarado que la necesidad de proteger la vida prenatal no debe ser anulada por completo. El equilibrio reside en evitar medidas punitivas que resulten desproporcionadas o ineficaces, sin dejar desprotegido al nasciturus. En conclusión, el análisis comparado revela que, aunque la protección de la vida prenatal es un principio reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos, su interpretación está sujeta a matices derivados de contextos

23 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X culturales, normativos y jurisprudenciales. En el caso de Ecuador, la protección constitucional del nasciturus es robusta desde un plano declarativo, pero se enfrenta a un marco penal cuya eficacia es cuestionable. Esta disparidad plantea un desafío para lograr una armonización entre los compromisos internacionales asumidos y la normativa interna. Reconocimiento constitucional de la vida desde la concepción Después de haber analizado la doctrina y las leyes, hablaremos un poco sobre la jurisprudencia, tanto nacional como comparada. En primer lugar, los tribunales han reiterado que el artículo 45 de la Constitución impone un mandato expreso al Estado de proteger la vida desde la concepción. Este criterio ha sido recogido en fallos de las Cortes Provinciales, tribunales penales y especialmente por la Corte Constitucional del Ecuador en la Sentencia n.° 50-14-IN/22, donde la Corte se manifestó sobre la vida y la protección prenatal de la siguiente manera: El derecho a la vida es el presupuesto y fundamento de todos los demás derechos, y su protección debe ser garantizada desde la concepción, conforme lo establece el artículo 45 de la Constitución. El Estado tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el respeto y la protección de la vida humana desde su inicio, lo cual implica que cualquier regulación penal sobre el aborto debe interpretarse a la luz de este mandato constitucional. (Corte Constitucional del Ecuador, 2022, párr. 78) De forma más clara, podemos decir que la Corte enfatizó en que la Constitución reconoce la vida desde la concepción como un derecho fundamental y que esta protección no es meramente declarativa, sino que vincula de manera directa a todos los poderes públicos, en especial al legislador penal, quien debe asegurar que la tutela jurídica del nasciturus sea real y efectiva (Corte Constitucional del Ecuador, 2022, párr. 79). Además, se estableció que esta obligación adquiere especial relevancia en contextos donde la despenalización o la tipificación penal del aborto son materia de reforma legislativa. La Corte advirtió que cualquier omisión normativa que debilite la protección de la vida prenatal podría configurar una inconstitucionalidad por omisión. De esta manera, deja sentado que el nasciturus es sujeto de protección constitucional directa y que cualquier debate sobre la tipificación penal del aborto debe partir de este reconocimiento, para evitar

24 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA interpretaciones que vacíen de contenido a la protección de la vida prenatal. Esta línea jurisprudencial exige al legislador coherencia normativa, adecuación punitiva y respeto al principio de proporcionalidad a favor del bien jurídico vida en su fase inicial. Aplicación judicial del artículo 149 del COIP A pesar de la existencia de este marco jurisprudencial robusto, la revisión de la aplicación judicial del artículo 149 del COIP revela una problemática recurrente: la pena mínima establecida permite que, en la mayoría de los casos, la sanción sea suspendida condicionalmente. De acuerdo con los datos procesados en la investigación, más del 70% de las sentencias por aborto consentido entre 2014 y 2024 aplicaron el límite mínimo de la pena, lo que derivó en la suspensión condicional y, en la práctica, en la ausencia de consecuencias penales efectivas para las acusadas. Los tribunales de instancia han justificado esta práctica argumentando la necesidad de individualizar la pena y valorar las circunstancias personales de la procesada, pero este criterio ha generado críticas en la doctrina y en la propia jurisprudencia, pues se percibe como una desprotección efectiva del nasciturus. En varias resoluciones, los jueces han reconocido que la levedad de la sanción puede ser incompatible con el mandato constitucional de protección de la vida desde la concepción, aunque no han declarado la inconstitucionalidad del artículo 149 del COIP. Esta aplicación judicial flexible ha generado preocupación respecto a la efectividad del derecho penal como herramienta de tutela reforzada del bien jurídico vida en su etapa prenatal. Si bien es legítimo individualizar la pena conforme a las circunstancias del caso concreto, el uso sistemático de la suspensión condicional o de penas alternativas puede vaciar de contenido la función simbólica y preventiva del tipo penal. La reiterada conmutación de penas en casos de aborto consentido debilita la coherencia del sistema jurídico y contrasta con el mandato constitucional de protección directa al nasciturus. En particular, la jurisprudencia constitucional ha advertido que no basta con el reconocimiento formal de derechos, sino que es indispensable asegurar su aplicación efectiva mediante políticas legislativas y judiciales coherentes; de lo contrario, se incurre en una forma de ineficacia normativa que puede rayar en una omisión inconstitucional por parte del Estado.

25 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X Según el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), en 2022 se registraron 16 656 egresos hospitalarios por aborto en Ecuador, de los cuales el 32% ocurrieron en Pichincha y Guayas (INEC, 2022). Sin embargo, los datos judiciales muestran que la gran mayoría de los casos no terminan en condena efectiva. En 2022, solo se iniciaron 112 procesos penales por aborto en todo el país, con 18 sentencias condenatorias, de las cuales 9 corresponden a Pichincha y 4 a Guayas (Consejo de la Judicatura, 2023). En el 70% de los casos, la pena fue suspendida condicionalmente o sustituida por medidas alternativas, especialmente en las provincias mencionadas (Consejo de la Judicatura, 2023). Voto salvado de la jueza de la Corte en la Sentencia n.° 34-19-IN/21 y acumulados La jueza Corral Ponce hace una excelente defensa a favor del nasciturus, donde manifiesta que la protección de la vida desde la concepción constituye un mandato constitucional expreso en el Ecuador, pues de hecho el artículo 45 establece que el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Esta disposición no es una simple declaración formal, sino una obligación que recae sobre el Estado, la sociedad y la familia, quienes deben asegurar la supervivencia y el desarrollo del nasciturus por todos los medios a su alcance. Desde esta perspectiva, la vida no puede ser objeto de un derecho sobre la vida mismo, entendido como un poder ilimitado sobre su inicio o fin. Más bien, de lo que se trata es de la inviolabilidad de la vida, lo que implica su conservación y defensa jurídica desde el primer instante de existencia. En el ejercicio del control de constitucionalidad, la jueza Corral Ponce hace énfasis en que el mandato constitucional exige un escrutinio riguroso de cualquier norma o decisión que pueda vulnerarlo. Señala que la Corte, como guardiana de la Constitución, debe priorizar la protección de la vida desde la concepción ante interpretaciones subjetivas o relativismos jurídicos: “Lo que se establece a nivel constitucional es la inviolabilidad de la vida para que los demás se abstengan de atacarla... en el plano jurídico significa su defensa” (Corral Ponce, 2021). La jueza, a través de su voto salvado, sostiene que el nasciturus tiene derecho a que no se interrumpa su existencia, a desarrollarse biológicamente, a que no se interfiera en su proceso de formación genética; a nacer y contar con la

26 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA oportunidad de existir como un ser único e irrepetible y con un proyecto de vida trascendente. Entonces, esta protección no solo es constitucional, sino también legal, como lo evidencian el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, el Código Civil y el Código Orgánico Integral Penal, que reconocen y resguardan la vida desde la concepción y prohíben cualquier práctica que ponga en peligro la integridad o el desarrollo del no nacido. La jueza, basándose en argumentos científicos, resalta que, desde la existencia de un embrión fertilizado, aunque se trate solo de dos células, hay potencialmente un ser y dicha potencialidad debe respetarse, porque ya empezó a desarrollarse un ser humano. La concepción o fecundación es el acontecimiento crucial que marca el inicio de la vida, pues en ese momento se constituye el patrimonio genético del nuevo ser humano y se fija de manera definitiva su identidad biológica. De acuerdo con esta argumentación, el cigoto no necesitará luego de ninguna otra información para su desarrollo, por lo cual desde la fecundación está creada su individualidad. La naturaleza humana desde la concepción hasta la vejez no es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental. Además, la jueza Corral Ponce advierte que reconocer esta protección desde el inicio biológico es fundamental para evitar arbitrariedades y resguardar el principio de dignidad inherente a todo ser humano. La protección jurídica del nasciturus debe entenderse como una garantía esencial que no puede ser relativizada o sometida a conveniencias políticas o sociales. Esta visión integral resalta que el respeto a la vida desde su inicio es un pilar para la construcción de un Estado democrático y de derecho que defienda los derechos fundamentales en todas sus etapas. En este sentido, la jueza señala que cualquier acción que permita la interrupción injustificada de la vida prenatal representa una vulneración grave no solo del derecho a la vida, sino también del compromiso ético y legal asumido por la sociedad en su conjunto. Posturas críticas a la intensificación de la respuesta penal frente al aborto consentido Diversos autores sostienen, en contraste con la posición aquí defendida, que el derecho penal no debe constituir el eje central de la respuesta estatal frente al aborto consentido. Dworkin (1994), por ejemplo, advierte que la imposición de sanciones penales severas puede desconocer la complejidad moral del conflicto entre la autonomía de la mujer y la protección de la vida prenatal, trasladando al ámbito punitivo un problema que exige soluciones políticas, sociales y

27 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X sanitarias. En línea similar, Zaffaroni (2000) critica la expansión del poder punitivo en contextos de vulnerabilidad, al considerar que la criminalización del aborto tiende a recaer de forma selectiva sobre mujeres pobres, lo que refuerza desigualdades estructurales y genera un derecho penal simbólico más cercano al control social que a la protección efectiva de bienes jurídicos. Por su parte, Cook y Dickens (2017) subrayan que los estándares internacionales de derechos humanos recomiendan evitar regulaciones penales rígidas que obstaculicen el acceso a servicios de salud reproductiva, pues ello puede traducirse en mayores riesgos para la vida y la salud de las mujeres. Discusión de resultados La aplicación del marco teórico desarrollado confirma de manera categórica la existencia de una contradicción normativa fundamental entre el artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador y el artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal. Esta contradicción no constituye una mera discrepancia técnica, sino una disonancia sistémica que compromete la coherencia del ordenamiento jurídico ecuatoriano y la efectividad de la protección constitucional del derecho a la vida desde la concepción. El análisis a través de la teoría de la jerarquía normativa de Hans Kelsen revela que la validez del artículo 149 del COIP está comprometida por su incompatibilidad material con la norma constitucional superior. Kelsen establece que la validez de las normas inferiores depende intrínsecamente de su conformidad con las normas superiores, lo que genera una exigencia de coherencia sistémica que trasciende la mera compatibilidad formal. En el caso analizado, mientras la Constitución impone un mandato expreso y categórico de protección de la vida desde la concepción, la legislación penal establece una respuesta punitiva que, debido a su flexibilidad e ineficacia práctica, resulta insuficiente para materializar dicha protección constitucional. Esta insuficiencia genera un vacío normativo que dificulta la efectiva defensa del bien jurídico más fundamental y compromete no solo la función preventiva del derecho penal, sino también la confianza pública en el sistema jurídico. Luigi Ferrajoli complementa esta perspectiva al establecer que, cuando existe contradicción entre la protección constitucional del nasciturus y la levedad de la sanción penal, se produce una disonancia que afecta tanto la legitimidad como la eficacia del sistema jurídico en su conjunto. La insuficiente respuesta punitiva no solo debilita el mandato constitucional, sino que también erosiona

28 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA la percepción de justicia y equidad en la sociedad. Esto genera un ambiente propicio para la impunidad y la vulneración reiterada del derecho a la vida. Los resultados del análisis demuestran que esta disonancia se materializa en la práctica judicial ecuatoriana, donde el 70% de las sentencias por aborto consentido aplicaron el límite mínimo de la pena, lo que derivó en suspensión condicional y, consecuentemente, en la ausencia de consecuencias penales efectivas. Esta práctica judicial refleja una tensión constante entre la literalidad normativa y la realidad social, donde la aplicación discrecional de sanciones mínimas no logra cumplir con el mandato constitucional de protección robusta de la vida prenatal. La jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador, particularmente en la Sentencia n.° 50-14-IN/22, ha reconocido expresamente esta problemática al manifestar que el derecho a la vida es el presupuesto y fundamento de todos los demás derechos, y su protección debe ser garantizada desde la concepción, conforme lo establece el artículo 45 de la Constitución. Sin embargo, la misma Corte reconoce implícitamente la insuficiencia del marco punitivo actual cuando señala que cualquier regulación penal sobre el aborto debe interpretarse a la luz de este mandato constitucional, sugiriendo que la regulación vigente no cumple plenamente con este estándar y necesita ser revisada para asegurar la coherencia y eficacia del sistema jurídico en la protección de la vida desde su inicio. Demostración de la insuficiencia penal a través de la prueba de proporcionalidad La aplicación sistémica de la prueba de proporcionalidad desarrollada por Robert Alexy al artículo 149 del COIP arroja resultados contundentes que confirman la insuficiencia de la respuesta penal establecida para la protección del nasciturus. Esta prueba, estructurada en tres subprincipios (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), revela deficiencias críticas en cada uno de estos niveles de análisis. En el subprincipio de adecuación, los resultados del análisis demuestran que la pena establecida carece de idoneidad para proteger efectivamente a la vida prenatal. Una sanción que puede ser suspendida condicionalmente, como ocurre con el límite mínimo del artículo 149 del COIP, plantea cuestionamientos fundamentales sobre su capacidad disuasoria y, por tanto, sobre su adecuación para cumplir la función constitucional asignada. Los datos empíricos confirman

29 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X esta conclusión: de 16 656 egresos hospitalarios por aborto registrados por el INEC en 2022, solo se iniciaron 112 procesos penales a nivel nacional, con apenas 18 sentencias condenatorias, evidenciando que la sanción penal no logra cumplir su función preventiva ni disuasoria. Siguiendo con la prueba, el subprincipio de necesidad revela que, tratándose de la protección de un bien jurídico fundamental como la vida, no existen medios menos lesivos igualmente efectivos para alcanzar el fin constitucional de protección. La doctrina ha establecido que cuando la protección resulta manifiestamente insuficiente, el legislador no puede invocar su margen de apreciación constitucional para justificar la inacción o la adopción de medidas ineficaces. Claus Roxin destaca que la proporcionalidad no solo se refiere a la adecuación cuantitativa de la pena respecto al daño causado, sino también a la necesidad de efectividad de la sanción penal para cumplir su función protectora de los bienes jurídicos; por ello, una pena excesivamente baja resulta meramente simbólica y, por tanto, ineficaz para cumplir las funciones preventivas y retributivas que justifican la intervención penal. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, el análisis revela una desproporción manifiesta entre la gravedad del bien jurídico afectado y la levedad de la sanción establecida. Mientras la vida humana en su fase prenatal constituye el bien jurídico más fundamental del ordenamiento, la pena de 6 meses a 2 años, frecuentemente suspendida en la práctica, no refleja adecuadamente dicha importancia constitucional. Esta desproporción se ve agravada por el hecho de que la Constitución reconoce expresamente a la vida desde la concepción y le otorga una protección reforzada que debe materializarse en respuestas punitivas coherentes y efectivas. Además, la levedad de la sanción puede enviar señales contradictorias a la sociedad y afectar la percepción del valor que el Estado otorga a la vida prenatal. La sanción penal no solo cumple una función preventiva y punitiva, sino también simbólica y educativa, al reforzar los valores sociales y la protección de los derechos fundamentales. Por ello, una respuesta penal insuficiente puede minar la legitimidad del sistema y debilitar el compromiso estatal con la defensa integral del nasciturus.

30 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Conclusiones De acuerdo con este estudio, llegamos a la conclusión de que existe una clara contradicción entre el mandato constitucional de proteger la vida desde la Constitución, enmarcado en el artículo 45 de la misma, y la sanción penal leve prevista para el aborto consentido en el artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal. Esta desproporción genera una protección insuficiente y en la práctica puede traducirse en la ausencia de consecuencias penales efectivas para quienes incurren en este delito. Seguido de esto, al analizar la pena establecida de 6 meses a 2 años y que es susceptible de suspensión condicional, se concluye que esta pena debilita la función disuasoria y protectora que debería tener la norma penal respecto al nasciturus; esto compromete la coherencia y efectividad del sistema de protección de derechos fundamentales. Finalmente, el análisis doctrinario y jurisprudencial evidencia que la protección penal del nasciturus debe ser proporcional a la gravedad del bien jurídico afectado. Una sanción meramente simbólica no cumple con el mandato constitucional ni con los estándares internacionales de protección de la vida prenatal. Esta contradicción normativa no solo afecta el rigor de la protección legal, sino que también pone en cuestión la capacidad del sistema penal ecuatoriano para cumplir con su rol fundamental de tutela efectiva. La pena establecida en el artículo 149 del COIP, al ser baja y con posibilidad de suspensión condicional, resulta insuficiente para cumplir las funciones clásicas del derecho penal: prevenir, sancionar y reparar. La prevención general, que busca disuadir a la sociedad en conjunto de cometer conductas ilícitas, se ve erosionada cuando la sanción aplicada no refleja la gravedad de la conducta; en este caso, la interrupción voluntaria del embarazo. Igualmente, la prevención especial, que busca evitar la reincidencia de la persona sancionada, queda comprometida. Además, esta situación genera un conflicto en términos de legitimidad y coherencia interna del ordenamiento jurídico. La Constitución, como norma suprema, establece una protección clara y reforzada de la vida desde la concepción; sin embargo, el Código Penal, en su regulación, parece relativizar esta protección con una sanción que en la práctica es tenue y de poca eficacia. Esta disonancia genera inseguridad jurídica, puesto que los operadores del derecho (jueces, fiscales, abogados) enfrentan un marco normativo contradictorio que dificulta la aplicación consistente y efectiva de la ley.

31 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X Otro aspecto importante es el impacto social y cultural de esta contradicción. La protección legal del nasciturus responde a un mandato ético y moral profundamente arraigado en la sociedad ecuatoriana, que valora la vida desde su inicio. Una sanción penal blanda puede interpretarse como una falta de compromiso estatal con estos valores, lo cual puede afectar negativamente la percepción ciudadana sobre la justicia y la protección de los derechos humanos fundamentales. Esto, a su vez, puede desencadenar tensiones sociales y debates polarizados sobre el alcance y los límites del derecho penal en materia de aborto. Desde una perspectiva comparada, otros países que han reforzado la protección penal de la vida prenatal han observado una correlación positiva entre sanciones más estrictas y una mayor efectividad en la prevención de abortos ilícitos. Aunque este fenómeno requiere un análisis profundo de factores culturales, sociales y económicos, la evidencia sugiere que una regulación penal adecuada puede ser un componente esencial dentro de un sistema integral de protección de la vida. Por otro lado, la doctrina penal moderna, sustentada en principios de proporcionalidad y justicia, enfatiza en que la sanción debe ser idónea y necesaria para proteger el bien jurídico. Cuando la pena es insuficiente, se corre el riesgo de vaciar de contenido el mandato constitucional y convertir la norma penal en un mero formalismo sin eficacia real. Este es precisamente el escenario que refleja la regulación vigente en Ecuador en torno al aborto consentido. En conclusión, resulta urgente una revisión legislativa que armonice el mandato constitucional con la respuesta penal y asegure que las sanciones sean proporcionales, efectivas y capaces de garantizar la protección real del nasciturus. Solo así se podrá fortalecer la coherencia interna del ordenamiento jurídico y asegurar el respeto efectivo a los derechos fundamentales, cumpliendo con los estándares internacionales y los principios de justicia que rigen nuestro sistema legal. Recomendaciones A través del análisis exhaustivo de este tema se recomienda revisar y reformar el artículo 149 del COIP, para incrementar la pena o establecer mecanismos que aseguren la efectividad de la sanción penal en consonancia con el mandato constitucional de protección de la vida desde la concepción. Esta reforma no solo debe contemplar un aumento en la duración de la pena privativa de libertad, sino también considerar la eliminación o restricción de la suspensión

32 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA condicional de la pena en casos relacionados con el aborto consentido. La suspensión condicional, aunque útil en ciertos delitos de menor gravedad, en este contexto particular puede atentar contra el principio de efectividad en la tutela del bien jurídico más fundamental: la vida humana desde su inicio. Además, la reforma debe contemplar medidas complementarias que fortalezcan la prevención y sanción del delito, como la implementación de programas de seguimiento judicial para asegurar el cumplimiento de las sanciones, así como mecanismos para que las víctimas indirectas y la sociedad puedan percibir que la norma penal cumple su función protectora y disuasoria. Es fundamental que la sanción penal tenga un efecto real y tangible, que trascienda la mera formalidad normativa y que la ciudadanía pueda percibirla como justa y coherente con los valores constitucionales. Promover la capacitación de operadores de justicia y legisladores en materia de derechos fundamentales y proporcionalidad penal es otra recomendación clave para fortalecer la coherencia normativa y la protección efectiva de la vida prenatal. La formación continua en estos temas permitirá que jueces, fiscales, defensores y legisladores comprendan cabalmente el alcance y la importancia del mandato constitucional en relación con la protección de la vida desde la concepción, así como la necesidad de aplicar el derecho penal con criterios de justicia, proporcionalidad y eficacia. Esta capacitación debe incluir un enfoque integral que abarque aspectos jurídicos, éticos, sociales y científicos relacionados con la vida prenatal y el desarrollo humano, para que la interpretación y aplicación de la norma penal no se reduzca a una visión mecanicista o estrictamente formalista, sino que tome en cuenta el contexto y la realidad de los sujetos protegidos. La capacitación también debe acentuar la importancia de la función preventiva del derecho penal y cómo una sanción adecuada contribuye a preservar el valor social y constitucional de la vida. De igual forma, es indispensable que los operadores de justicia tengan acceso a criterios claros y uniformes que guíen la imposición y ejecución de las penas, para evitar la disparidad y subjetividad que pueden generar inseguridad jurídica y una percepción de impunidad o excesiva permisividad. La elaboración de protocolos, manuales y guías basadas en principios constitucionales y en estándares internacionales puede ser un instrumento valioso para lograr esta uniformidad.

33 LUIS MAURICIO MALDONADO RUIZ ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X Además, la sensibilización social sobre la importancia de proteger la vida desde la concepción puede contribuir a fortalecer la legitimidad del sistema penal y la aceptación de las sanciones. La educación pública y las campañas de concienciación deben formar parte de una estrategia integral que complemente las reformas legislativas y los esfuerzos de capacitación, para generar una cultura de respeto y valoración por la vida prenatal. Finalmente, la revisión del artículo 149 del COIP debe realizarse en un marco participativo y democrático, que involucre a diversos sectores sociales, académicos y expertos en derecho, medicina, ética y derechos humanos, con el fin de lograr un consenso que garantice la armonía entre los principios constitucionales, la protección efectiva del nasciturus y los derechos de las mujeres. Solo de esta manera se podrá construir un sistema jurídico equilibrado, justo y coherente que responda a las exigencias contemporáneas y a los compromisos internacionales asumidos por el Ecuador en materia de derechos humanos. Referencias Alexy, R. (2002). Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Ambos, K. (2018). Derecho penal internacional. Fundamentos y aplicación. Tirant lo Blanch. Asamblea Nacional. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Asamblea Nacional del Ecuador. (2014). Código Orgánico Integral Penal. Asamblea Nacional del Ecuador. (2022). Código Civil. Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Cerezo Mir, J. (2008). Curso de derecho penal español. Parte general (Tomo I). Tecnos. Comité de Derechos Humanos. (2018). Observación general n.º 36: Artículo 6. Derecho a la vida (CCPR/C/GC/36). Naciones Unidas. Consejo de la Judicatura. (2023). Estadísticas judiciales sobre delitos de aborto 2022-2023.

34 EL ABORTO CONSENTIDO Y LA INSUFICIENCIA PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS: ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 149 DEL COIP FRENTE AL DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN PRECEDENTE 2026 VOL. 27 / JULIO-DICIEMBRE, 9-34. CALI – COLOMBIA Corte Constitucional del Ecuador. (28 de abril de 2021). Sentencia n.° 34-19- IN/21 [M. P. Quevedo, K.]. Corte Constitucional del Ecuador. (13 de octubre de 2022). Sentencia n.° 50- 14-IN/22 [M. P. Lozada, A.]. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). (2012). Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Cook, R., y Dickens, B. (2017). Reproductive rights and international law. Human Rights Quarterly, 39(2), 275- 495. Dworkin, R. (1994). Life’s Dominion. Knopf. Díez-Picazo, L. y Gullón, A. (2002). Sistema de derecho civil (Vol. I, 10.ª ed.). Tecnos. Ferrajoli, L. (2011a). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta. Ferrajoli, L. (2011b). Principia Iuris. Trotta. Hassemer, W. (1999). Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. Universidad Externado de Colombia. INEC. (2022). Egresos hospitalarios por aborto, 2022. Instituto Nacional de Estadística y Censos. Jakobs, G. (2003). Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons. Jouve de la Barreda, N. (2007). Lo que dice la Biología sobre el comienzo de la vida humana individual. Almogaren, 40, 25—45. Kelsen, H. (2009). Teoría pura del derecho (16.ª ed.). Porrúa. Roxin, C. (2006). Derecho penal. Parte general (Tomo I). Civitas. Valdés, M. (2018). Fecundación y desarrollo embrionario temprano. Multimed. Revista Médica, Granma, 22(6), 1260-1262. Yagüez, Á. (2000). El concebido no nacido (nasciturus): su protección jurídica. Civitas. Zaffaroni, E. R. (2000). Tratado de Derecho Penal. Ediar.